彭岳：数字贸易治理及其规制路径

      摘要：数字贸易治理存在着两类主流规制路径：数据规制与贸易规制。前者围绕跨境数据流动而展开，具有多元性和灵活性；后者以推进贸易自由化为目标，具有主权性和互惠性。理论上，数据规制和贸易规制均可被用来协调各国在数字贸易治理方面的冲突，但哪一类规制路径更适于调整数字贸易问题，以及如何在国际层面更好地协调各国规制措施，将影响到各国进行国际合作的成效和前景。当前，国家间订立一个综合性的数据条约不具可行性，而通过贸易协定全面纳入数字贸易治理条款有使数字经济脱嵌于国内社会关系的危险，以WTO体制为代表的有限全球化策略仍是最佳替代方案。

关键词：数字贸易治理；规制路径；数据规制；贸易规制

随着数字技术的发展及应用，传统经济正向数字经济转型。数字经济离不开互联网平台和数据流动，其在国际交易中具体表现为电子商务和数字贸易。其中，电子商务是传统贸易的互联网化，而范围更广的数字贸易建立在跨境数据流动的基础之上，包括数字订购、数字交付等贸易形态。数字贸易中，数据既是生产工具，又是被交易的资产，还是服务得以完成以及全球价值链得以组织的手段。作为一个尚未被完全法制化的领域，数字贸易国际治理可被界定为国际治理主体就数字贸易加以法律规制，为其有序发展提供公共物品的进程。此类治理如欲获得正当性，则无论是原则、规范、规则、决策程序或计划的达成和适用，还是治理权的行使，均应参照公共利益加以证成。但何种公共利益可被纳入，以及如何进行排序和平衡，需放置在具体的规制语境下加以考量。
　　当前，就数字贸易国际治理路径而言，初步形成了以二十国集团（G20）为代表的数据规制模式和以WTO体制为代表的贸易规制模式相竞争的局面，并与中美欧国内错综复杂的数字经济治理问题存在千丝万缕的关系。根据基础隐喻理论，一旦数字贸易国际治理的法律框架被确立，则相关国际互动很少会质疑该框架预设的规范性前提。依托该法律框架所生成的衍生制度具有自创生的特征，任何一国要挑战乃至推翻此类规范性前提，需要付出更高的制度成本。在数字贸易国际治理法律框架形成的关键时期，有必要从理论上梳理数字贸易治理的特色、与之相关的法律规制路径，以及不同路径下数字贸易治理国际合作的前景，从而确定中国参与数字贸易国际治理、发挥数字贸易大国优势、取得数字贸易规则制定国际话语权的最优策略。

一、数字贸易治理特色及规制路径之争

（一）数字贸易的治理特色

当前，以中国、美国和欧盟为代表的数字贸易大国积极推进数字贸易治理，谋求本国利益最大化，初步形成了三足鼎立的制度竞争国际格局。在这一充满变数的国际格局下，数字贸易国际治理逐渐呈现出自己的特点。

首先，数字贸易治理是各国面对数字经济红利，采取各种规制手段将自身利益最大化的手段和产物。由于数字贸易治理缺乏成熟的理论依据和国际框架。这就为各国各显其能，攫取数字资产这一“黑金”或“新石油”提供了广阔空间。在进行制度设计时，各国面临诸多选项。比如就数据的“所有”问题，既有理论认为，数据没有特定性、独立性，“其交易性受制于信息的内容，且其价值实现依赖于数据安全和自我控制保护，因此也不宜将其独立视作财产”。也有理论主张，可从控制、保护、估价和分配等四个要素，认定数据所有权。还有理论认为，数据权与物权不同，应将之作为一种新型的财产权对待。又如，就数据访问促进市场竞争问题，既有理论认为，可将“分享”作为数据法律的基本价值取向，探讨数据受局部控制的正当理由，以此涵摄现有的各种数据控制理论学说，并消除现有理论上各种“权利”之间的冲突。也有观点指出，数字经济平台的双边或多边特征，数字经济平台的竞争优势很难通过“分享”或降低访问的门槛而受到影响。再如，就商业开发数据的界限问题，既有理论认为，可通过给个人数据定价的市场方法缓解数据过度开发问题，保护用户的数据权利。也有理论主张，应对现有的法律进行修订，扩大保护范围，防止滥用个人数据等。显然，如何处理上述问题对于市场结构和利益分配具有重要影响，也直接影响到数据能否自由跨境流动。

其次，数字贸易治理是各主权国家就网络空间主张主权权力的重要领域之一。数据越是在经济、政治生活中发挥巨大作用，则促进数据生成、储存、流动和使用的关键基础设施服务——金融、交通、通讯和能源——的安全与完整就越加重要。与之相关的数字边界和数字领域等概念，越来越具有现实性和可操作性。在此情况下，一国完全可以基于数据关键基础设施方面的比较优势，就数据实施全方位的规制。随着跨境数据流动急剧增加，此类数据规制措施不可避免产生域外适用效应，进而引发不同规制理念、制度和具体措施之间的冲突。因为数据规制涉及国家规制主权，各国只有在让渡或自我限制主权的基础之上才能就规制协调和合作达成一致，这就给数据规制的国际协调或合作设置了几乎难以逾越的制度障碍。

最后，数字贸易治理中的复杂价值追求与多样化的规制方法与WTO体制并行不悖。WTO制度是经济全球化成果得以制度化的显著标志，它的确立意味着贸易规制从灵活的、以外交为基础的权力导向模式转向更为严格的、以法律原则和规范为基础的规则导向模式。在各国就WTO协定进行谈判期间（1986—1994年），数字经济和数字贸易尚未成型，协定条款中缺乏专门针对数字贸易或电子商务的规定。只要某一WTO成员能够成功主张数字贸易不同于传统的货物贸易和服务贸易，或者符合WTO协定的例外规定，则该成员就能在WTO制度下享有相对较大的数字贸易规制空间。特别是，对于WTO协定没有明确限制，且各国未在服务贸易协定（GATS）中作出具体承诺的领域，WTO成员完全可以基于不同的规制目的，就跨境数据流动采取方式不一的限制措施。一旦该类措施具有域外管辖效力，则效果相当于将数据来源地国家的数据保护标准施加于全球。

（二）数字贸易治理的规制路径之争

数字贸易同时兼具数字和贸易两个面向。与数字面向相对应，各国采取措施，对数字贸易中的跨境数据流动问题实施规制，此类数据规制行为会直接或间接地影响到数字贸易的正常进行。与贸易面向相对应，各国采取措施，对数字贸易中的贸易自由化问题实施规制，此类贸易规制行为也会直接或间接地影响到跨境数据的自由流动。在传统国际经济法的理论框架中，此类国家层面的规制——无论数据规制还是贸易规制都存在较大的负外部性，与经济全球化的要求相悖。为缓解乃至消除国家间规制冲突对全球福利造成的不利影响，各国倾向于在国际层面达成国际共识，通过对国家规制的再规制，实现贸易自由化和各国规制主权的共存。

前数字经济时代，正是在经济全球化的压力下，以WTO体制为代表的贸易规制模式在诸多备选方案中脱颖而出，成为主流的、契合全球化市场的国际贸易治理模式。依据路径依赖理论，如果WTO体制可以解决传统国际贸易中的规制冲突问题，则自然可将此类国际治理模式延展适用到数字贸易。由此，国内层面的数据规制或贸易规制措施将受到WTO协定的约束。易言之，在数字经济时代，理论上，贸易规制模式仍将是数字贸易国际治理的最优选择。

然而，现实远比理论复杂。就数字贸易国际治理，以WTO体制为代表的贸易规制模式并未发挥预期功能，不仅如此，该国际治理模式还面临着以G20为代表的数据规制模式的强有力竞争。

1. WTO体制应对数字贸易冲击的方法及困境

受时代所限，WTO协定谈判“完美回避”了数字贸易核心事项——跨境数据流动问题。而面对此类立法缺失，WTO很难继续利用其实体性和程序性“适应性治理”机制加以有效补救。

其中，实体性的“适应性治理”机制主要指WTO利用非歧视原则回应数字贸易的冲击。在WTO体制下，非歧视待遇是相对标准而非绝对标准。只要相关规制措施同等适用于外国产品或服务，或者对外国产品或服务的待遇不低于对于本国产品或服务的待遇，一国完全有权基于特定的规制目标，确定相应规制措施，而不会违反非歧视待遇义务。可以说，非歧视待遇是贸易自由化与规制自主权之间达成平衡的最佳通道。就数字贸易而言，一旦被纳入WTO体制，成员方的数字贸易规制措施也应受非歧视原则的约束。然而，恰恰是因为非歧视待遇仅关注各类贸易规制措施的相对标准而非绝对标准，这就导致某些措施虽然具有贸易保护效应，但并不违反非歧视待遇义务。以跨境数据流动为例，如果一国无歧视地限制数据跨境流出或流入，则该项规制措施依然符合非歧视待遇的要求。在此情况下，实体方面的“适应性治理”机制难以对相关数据规制或贸易规制措施施加实质性的限制。

程序性的“适应性治理”机制主要指WTO利用政治程序和法律程序来回应数字贸易的冲击。其中，政治程序指成员的政治参与既有助于维护该组织的正当性，也有助于确保本组织有足够的灵活性来应对未来的不确定性。早在1998年，WTO第二次部长级会议就通过了《全球电子商务宣言》，审查所有涉及全球电子商务的与贸易有关的事项。同年，WTO总理事会确立了“电子商务工作计划”（以下简称“工作计划”）。然而，由于WTO成员分歧严重，1998年至2015年间，WTO工作计划进展缓慢。2017年第11届部长级会议，71个成员在上述多边工作计划之外，发布《电子商务联合宣言》，启动了针对电子商务的“联合宣言倡议”（JSI）。2019年，包括中国在内的76个WTO成员在达沃斯签署第二份《电子商务联合宣言》，JSI的“探索阶段”结束，并进入“谈判阶段”。至此，有别于多边工作计划的开放型诸边JSI进程取得一定的进展。然而，考虑到JSI成员尚未能就电子商务涉及贸易方面的范围和处理方法达成一致，JSI成员间存在着显著的数字鸿沟，以及JSI成员就“数据”事项存在较大分歧，其能否达成实质成果仍有待观察。

“适应性治理”机制中法律程序指通过“立法”修正或解释与“司法”解释的方式处理新的国际贸易问题。与政治程序面临的窘境类似，“立法”修正或解释也存在各成员共识不足的问题。在此情况下，具有强制管辖权的WTO争端解决机构（DSB）被迫通过“司法”解释的方法，处理高度敏感的“无能为力”之案。由于DSB承担着“小马拉大车”的功能，无论其如何行事，均会被成员诟病为做的过多或做的过少。2019年12月10日，受美国连续阻碍遴选程序之影响，上诉机构因人员不足而无法听审新的上诉案件，WTO赖以为傲的争端解决上诉机制就此休眠。在此情况下，指望DSB利用“司法”解释方式应对数字贸易的冲击无异于缘木求鱼。

雪上加霜的是，一旦旨在澄清条约义务、促进争议解决的WTO上诉机制被无限期搁置，WTO协定中相对粗疏的“原则+例外”结构不仅不足以化解自由贸易价值与其他非贸易价值之间的冲突，反而可为一国贸易保护主义行为提供规范性托词。由此，本来具有先发优势的WTO体制及其所表征的贸易规制模式越来越丧失其吸引力。

2. G20为代表的利害攸关方应对数字贸易冲击的尝试

面对数字贸易带来的冲击，以及贸易协定中“例外”规定有可能吞噬“原则”规定的威胁，在原有的贸易规制路径之外，数字贸易中的利害攸关方开始积极利用其他国际合作机制，从数据规制的角度推动数字贸易国际治理。数字贸易国际治理因此呈现出基本理念对立（自由或威权）、治理者多元（政府、私人部门或市民社会）、法律形式不同（条约或非正式安排）、规范拘束力有别（硬法或软法）的体制复合性。

当前，国际层面的数据规制合作和协调工作已经全面铺开。如国际电信联盟（ITU）致力于为信息社会制定国际标准；互联网名称与数字分配机构（ICANN）管理着互联网域名的分配与使用；联合国贸易法委员会（UNCITRAL）处理与云计算有关的身份管理、信任服务和合同事宜；海牙国家私法会议关注与电子商务和互联网交易有关的国际私法规范。除了上述国际组织和WTO外，经济合作与发展组织（OECD）、七国集团（G7）、亚太经济合作组织（APEC）以及世界银行（WB）等作为G20参与团体和其他民间团体组织一道，在G20数字治理进程中发挥建设性作用。G20因其广泛的代表性和权威性而成为数据规制国际合作的首要论坛。

2016年，在中国担任主席国期间，G20成员发布《经济发展与合作倡议》，正式提出数字经济的定义。2017年，德国发起首个G20数字经济部长会议，建立起全方位的数字政策。2018年，G20阿根廷峰会聚焦于数字政府和基础设施部署等议题。2019年，G20首次聚集贸易部长和数字经济部长，发布《大阪数字经济宣言》，将贸易问题与数字经济问题紧密结合在一起。2020年和2021年，G20启动数字经济工作组（DETF）计划，数字治理合作机制已初成建制。

在G20关于数字经济的若干成果中，《大阪数字经济宣言》尤为值得关注。它不仅代表G20关于数字贸易国际治理的最高成就，还预示着G20成员间存在着不可调和的矛盾。该宣言一方面重申WTO工作计划之于电子商务的重要性，以及注意到正在进行的电子商务JSI，另一方面从最大限度提高数字经济发展效益的角度，涉及和实施数字政策。与数字贸易有关的宣言内容主要包括：

（1）利益攸关方治理。数字社会必须建立在包括政府、民间团体、国际组织、学术界和企业界在内的所有利害攸关方的信任之上，在各利益攸关方共同参与的情况下，推动治理创新。

（2）信任数据自由流动。数据、信息、思想和知识的跨境流动可以产生更高的生产力、更优质的创新和更好的可持续发展。同时，数据自由流动也会对隐私、数据保护、知识产权和安全等提出挑战。“为建立信任和促进数据的自由流动，有必要尊重国内和国际的法律框架。”

（3）数字经济中的安全。G20认识到数字经济安全的全球性，以及开发本地化和定制化框架和方法的需求。基于开放性、透明度和共识原则开发的行业主导和市场主导的全球技术标准有助于传递互操作性。此类举措会促进信任，进而有助于实现全球数字经济利益。

（4）贸易与数字经济的衔接。G20认识到数字化对于社会和经济的影响，重申贸易与数字经济之间交互关系的重要性，并就信任数据自由流动的概念、WTO关于电子商务的讨论以及能力建设需求等问题交换了意见。

尽管《大阪数字经济宣言》试图弥合G20成员关于数字贸易国际治理的分歧，但效果一般。这不仅表现在G20的重要成员印度没有参加会谈，印度尼西亚和南非拒绝签字；还表现在中国国家主席习近平与美国总统图片在出席数字经济特别会议上的讲话存在严重分歧。习近平提出要共同完善数据治理规则，确保数据的安全有序利用；特朗普则强调G20成员应通力合作，为数据的自由流动提供支持。在主要成员存在巨大分歧的情况下，G20能否如期推行其DETF计划，有待观察。

虽然成果有限，但G20的上述一系列举措说明，在着重贸易规制的WTO体制之外，国际社会仍积极试图从数据规制本身解决数字贸易中跨境数据流动问题。而WTO体制的困境与G20举步维艰的尝试说明，对于数字贸易的国际治理，当前尚难言存在一个成熟的模式。当一些国家通过国际贸易体制中的贸易自由化规范来证成跨境数据流动自由时，另有一些国家通过国际人权体制中的个人隐私保护规范来说明限制数据处理方式的合理性，还有一些国家通过类比国际法中的领土概念，将网络空间视为除海、陆、空和太空之外的第五空间，从维护网络安全的角度设置数据本地化要求等。为廓清数字贸易治理现状以及发展趋势，减少不必要的争论，确定各国共同努力的方向，有必要在数据规制和贸易规制的语境下，分别讨论数字贸易治理所遇到的问题、解决方案以及国际合作的前景。

二、数据规制语境下的数字贸易治理

数据规制语境下的数字贸易治理问题至少涉及三个方面：理论层面，就数据保护问题，各国数据规制是否存在着共同承认的原则；实践层面，各国数据规制体制的特点及对于数字贸易的影响；国际层面，是否存在协调各国数据规制的机制，特别是是否有可能达成综合性的数据条约，从而缓解各国数据规制对数字贸易的限制效应。

（一）数据规制中的“公平信息实践”原则与阵营分立

相关研究指出，不管一国采取何种具体数据规制模式——市场选择、产业自治抑或法律强制，均遵守着所谓的“公平信息实践”四原则：（1）构建明确的义务；（2）确立透明的处理系统；（3）赋予有限的程序和实体权利；（4）建立独立的监督体制等。内容上，该四项原则与1973年美国卫生、教育与福利部在《录音、计算机与公民权利》报告中提出的“公平信息实践法则”五项原则、1980年OECD《关于保护隐私和个人数据国际流通的指南》所确立的八项原则、1981年欧洲理事会各成员国签署的《关于自动化处理的个人数据保护公约》（以下简称“108号公约”）的诸项要求等存在诸多相近和重合之处。

问题是，即便各国承认上述抽象原则，在具体的制度建构层面，不同的体制也会尝试采取不同规制路径。根据各国的具体做法，数据规制大致可被划入多元利益攸关方模式和国家主导模式两大阵营。前者认为，互联网是一个新兴的跨国空间，应该通过自愿参与的方式，实施以利益攸关方为基础的私人自治，给予个人、企业和市民社会组织尽可能多的自由，鼓励互联网的发展；国家仅限于提供安全保障，并在必要时执行规则。后者则将互联网自治视为一种威胁，认为应由政府机构实施管理，保护公共利益免受国内或国际行为者利用互联网造成不法侵害，而企业、市民社会或专家只能发挥咨询作用。

将数据规制划分为两大阵营主要是基于这样一种认识：尽管规制中存在着多样化的社会目的、制度架构和法律规范，这些具体的治理元素往往会互相作用和互相支撑，进而构成一个整体。即使两个国家在互联网治理的具体实践上存在较大差异，但依然可以根据其整体风格划入同一阵营。这些属于同一数据规制阵营的国家更有可能在国际层面达成共识，进而形成一股不容忽视的国际力量。为探究数据规制国际合作的可行性，以及勾勒出可能出现的数据规制国际对峙局面，有必要具体分析数字贸易主导国家数据规制的特点及其对数字贸易的影响。

（二）中美欧数据规制特点及对贸易的影响

1.欧盟个人数据保护及对贸易的影响

欧盟法律将个人数据视为一项基本权利。早在1975年，欧洲议会就曾对仍处于起步阶段的自动化数据过程中个人数据保护问题表达过政策关切。1995年，当欧洲议会和理事会通过《保护个人享有的与个人数据处理有关的权利以及个人数据自由流动的指令》（以下简称“95指令”）时，只有1%左右的欧洲人使用互联网。“95指令”以“108公约”所拟定的原则为基础，规定了公正合法处理、目的明确和限制、信息准确、储存限制、知情同意、特殊数据的处理、保障安全等原则，旨在协调个人隐私权保护与数据自由流动之间的紧张关系。

尽管欧盟大部分成员国均依据该指令颁布了国内数据保护法，各成员国具体实施和适用“95指令”时仍存在较大的差异。随着市场以及互联网的发展，“95指令”越来越难适应社交互联网出现后的大量个人数据收集与使用的行为规制。2012年，欧盟开始制定具有直接适用效力的《通用数据保护条例》（GDPR），并于2018年5月25日正式生效。就个人数据处理，GDPR确立了七项原则：（1）合法、公平、透明原则；（2）目的限定原则；（3）数据最小化原则；（4）准确原则；（5）有限留存原则；（6）完整、机密原则；（7）责任原则。此类原则与上述的“公平信息实践”诸原则有诸多重合之处。

值得注意的是，GDPR的适用范围不仅限于欧洲成员国，还通过属人管辖、属地管辖以及国际管辖等管辖权原则，GDPR的相关规定可被扩张适用到全球。虽然GDPR “序言”明确指出，对个人数据的保护应当平衡新闻自由、表达自由、商业自由等权利，符合比例原则、法益平衡原则等法律的基本原则，但相对于其他国家数据规制法律而言，其关于数据主体的权利性规定，数据控制者、处理者的义务性规定以及个人数据跨境转移规则等均向维护个人数据权利倾斜。借助GDPR的域外适用规定，相关企业必然要承担较大的数据规制合规成本。

2.中国网络安全保护及对贸易的影响

与欧盟类似，中国也采取综合立法模式，调整数据治理问题。有所不同的是，中国立法者更为关注网络安全问题。随着对计算机、信息化和互联网认识的逐渐加深，中国关于网络安全的保护也呈现出不断演进的状态。

早期，1994年《计算机信息系统安全保护条例》、1996年《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》等，并没有明确的关于个人数据保护的规定，只有在个人数据涉及保护计算机信息系统的安全或危害到国家安全，泄露国家秘密时，才会得到附属保护。

其后，1997年《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、2000年《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》、2000年《互联网信息服务管理办法》等，开始提及对个人权利的保护，但显然不是立法的重点。及至2012年，在《国务院关于大力推进信息化发展和切实保障信息安全的若干意见》中，“大力推进信息化发展，切实保障信息安全”仍是政府关注的重点。

值得注意的是，2012年《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》明确提出，“国家保护能够识别公民个人身份和涉及公民个人隐私的电子信息”。2016年我国网络安全法出台，第4章专门就网络信息安全问题作出规定。从内容上看，此类规定基本体现了“公平信息实践”诸原则的要求，但在制度设计层面与欧盟存在较大的不同。比如，我国网络安全法为网络经营者施加了数据管理责任的同时，缺少一个透明的可操作的体系，允许网络经营者就数据处理的损害和收益作出准确评估。

2021年6月10日全国人大常委会审议通过了《中华人民共和国数据安全法》，此外，《中华人民共和国个人信息保护法（草案）》也在加紧制定中。这两部法律将成为我国数据安全领域和个人信息保护领域的基础性法律体系。由此，我国关于个人数据保护的立法进入一个新的历程。

国际贸易法的理论和实践表明，如果一国基于安全例外对贸易进行限制，相关措施很少会受到国际条约的实质约束。一国数据规制模式越是倾向于维护网络安全，则相关措施对于数字贸易的影响就越大，具体表现为两点：一是基于安全的数据规制具有较大的不确定性，致使相关企业难以预先确定合规成本；二是基于安全的数据规制关涉国家核心利益，其所影响的不仅是企业合规成本的大小问题，而是市场准入机会的有无问题。

3.美国碎片化数据保护及对贸易的影响

与欧盟和中国不同，迄今为止，美国缺乏一部综合性法律处理个人数据保护问题，而是倾向于使用“隐私”（privacy）一词涵盖数据保护问题。隐私权在美国法律制度下呈现不同的样态，并可大致分为公权限制和私权限制两个部分。

就公权限制，美国宪法未言及数据保护，关于隐私保护的宪法权利主要通过案例法加以建构。早期的国会立法，如1967年《信息自由法》、1974年《隐私法》等，主要规范政府处理个人信息的行为，从消极自由的角度平衡隐私权保护与个人信息利用之间的关系，其适用范围相当狭窄。

就私权限制，联邦层面的法律大致可以分为一般限制和行业限制两类。其中，一般限制主要体现为对消费者隐私的法律保护。行业限制主要涉及通讯、营销、金融、教育和医疗等大量、密集和持续地收集、储存和使用个人数据的行业。除此之外，美国还就特殊主体——儿童——的隐私保护问题立法，规定家长享有随时访问被收集的儿童信息并随时撤回同意的权利。除联邦法之外，美国各州也在其权限之内制定了保护个人隐私的法律。其中，最受关注的是2018年《加利福尼亚消费者隐私法》。该法对个人信息采取了全面保护方式，可谓加州版的GDPR，主要体现为：适用范围更为普遍，所有收集加州消费者个人信息的企业均受其约束；受保护的个人信息范围更为宽泛，扩展到消费者的“个人和家庭”；数据权利主体对企业处理个人信息的行为有更大的控制权，包括个人信息收集知情权、访问权、删除权、信息披露权、退出选择权、非歧视权等。

尽管美国联邦层面碎片化的个人数据保护立法饱受诟病，且已有相关综合性提案提交国会，但近期美国制定统一联邦立法的可能性不大。当前，美国仍主要依赖于私人部门的行业自治和FTC的行政执法来保护个人隐私。这一具有明显自由主义倾向的数据规制体制对数字贸易的影响相对较小，有利于数据跨境流动。

上述分析表明，即便各国就数据规制基本原则形成共识，受政治结构、法律传统、社会发展阶段、政策考量等诸多因素的影响，并不存在一个单一的最优规制方案和法律形式。根据未完全理论化共识理论，即使存在国际合作，相关成果也极其有限。

（三）综合性国际数据条约前瞻

在数字化转型已经深入到经济、政治和社会方方面面的数字时代，数据跨境流动无时无刻不在，而各国不同的数据规制框架难以适应数据天然流动的特性，会引发规制冲突、重叠和缺失等问题。为缓解这一典型的数据国际化与规制本地化间的错配现象，或者是数据跨境流动迁就各国数据规制的要求，数字经济全球化进程因此而放慢步伐，或者是各国数据规制框架作出调整，适应数字经济全球化的需求。一言以蔽之，数据全球化要求规制全球化。当然，同为全球化，因为所要全球化的客体在性质上截然不同，其路径也有所不同。比如，借助成熟的数字技术和发达的数字服务基础设施，在技术层面，数据跨境流动已无障碍；反之，在国家主权平等、独立、自主的理念下，任何规制全球化的决策都会涉及到国家主权的扩展或伸缩，牵涉重大的政治决策。

实践中，欧盟借助本地区市场对于全球数字经济企业的吸引力，域外适用GDPR，形成了“规制帝国主义”；美国利用《美墨加三国协议》（USMCA），将本国的数据规制法律上升为国际条约，形成了“规制卡特尔”；中国则通过加入《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP），继续将数据规制限定在狭义电子商务领域。上述三类数据规制国际化策略对于在国际层面形成综合性的国际数据条约，具有不同的启示意义。

就欧盟而言，其成功的关键在于其拥有无可替代的市场。正是通过欧盟市场在国际市场的中枢地位，借助强势的域外管辖立法，欧盟的数据规制才能发挥所谓的“布鲁塞尔效应”（Brussel effect）。这意味着，GDPR的“规制帝国主义”将局限于欧盟市场的影响范围之内。除非欧盟作出实质性妥协，否则，世界各主要国家之间很难达成综合性的国际数据条约。

就美国而言，其所签订的USMCA就数据规制问题作出了详细的规定，强调跨境数据自由流动，具有典型的“美国优先”特征。新协定中还加入了针对非市场经济国家的“毒丸条款”，要求一个国家在与非市场经济体进行贸易谈判时，应通知协议的成员国。这意味着，墨西哥、加拿大两国未来的贸易自主权受到了极大限制。虽然美国政府将USMCA标榜为“21世纪最高标准的贸易协定”，并将之作为范本向全球推广，但其“美国优先”加“毒丸条款”的制度框架决定了，世界各国很难以USMCA为基础，达成一个综合性的国际数据条约。

就中国而言，RCEP中关于电子商务的规定，在深度和范围方面，并未超越此前中国与韩国、中国与澳大利亚签订的双边自由贸易协定中的相关规定。这体现出中国政府的一贯立场，即应以WTO协定为基础，各国就电子商务达成多边协定，而无意将数字贸易治理问题全部纳入贸易协定的框架之中。在大阪数字经济特别会议中，中国国家主席习近平将中国数据规制立场表述为，“我们要营造公平、公正、非歧视的市场环境，不能关起门来搞发展，更不能人为干扰市场；要共同完善数据治理规则，确保数据的安全有序利用；要促进数字经济和实体经济融合发展，加强数字基础设施建设，促进互联互通；要提升数字经济包容性，弥合数字鸿沟。作为数字经济大国，中国愿积极参与国际合作，保持市场开放，实现互利共赢”。据此，对于是否订立综合性的数据条约，以及采取何种方式（硬法或软法）进行数据治理国际合作，中国政府持相当开放的态度。但与欧美不同，中国并未就如何积极参与国际合作，共同实现数据治理规则提出具体的实施方法。

上述关于中美欧数据规制的实践表明，欧盟的单边主义/“规制帝国主义”、美国的诸边主义/“规制卡特尔”与中国的多边主义虽然就数据规制国际化问题作出了尝试或倡议，但相关方案能否被世界各国接受并实施，存在着诸多变数。在由G20主导的“非正式国际机制+正式国际组织”的复合机制下，数据规制存在着自由主义与主权主义并行发展的局面。以美国为中心的治理体系包括了诸多美国主导的私营部门，如互联网工程任务小组（IETF）和ICANN等，坚持互联网治理的自由主义立场。由中国、巴西、南非领导并得到ITU支持的运动更倾向于一种政府合作模式，强调政治权威的重要性及互联网治理与主权和经济发展的联系。欧盟则提出了一种“新的合作模式”，该模式建立在“更加牢固的民主、透明和多边的基础上，更加强调所有政府的公共政策利益”。在此情形下，各国如欲就数据规制问题达成综合性条约，并就数字贸易特别是跨境数据流动问题作出特别规定，不仅需要协调好各主权国家之间在互联网的物理层、逻辑层、应用层和核心层的权力配置关系，还要处理好主权与互联网、主权与人权、主权与多方治理等多维利益平衡和价值协调问题，其难度可想而知。至少在短期看来，由主权国家主导订立一个综合性的数据条约并不可行。

三、贸易规制语境下的数字贸易治理

在贸易规制语境下讨论数字贸易治理与现有贸易协定的可适用性问题息息相关。拥有巨大国内数字市场的中美欧诸国基于本国相对优势，倾向于分别采取不同的规制策略，来扩大或缩小现有贸易规制体制之于数字经济的适用性，由此产生诸多理论争议。

（一）贸易协定涵盖范围之争

在数字贸易治理方面，中美欧对于贸易协定是否应涵盖特定数据规制措施，以及在多大程度上涵盖此类措施存在显著分歧。总体而言，美国强调数字贸易的数字方面，主张将更多的边境之后的治理问题纳入贸易规制的语境之内，利用成熟的国际贸易制度为美国数字经济的海外扩张奠定坚实的法律基础。中国强调数字贸易的贸易方面，在利用WTO协定以及相关自由贸易协定降低电子商务跨境制度成本的同时，主张国家之于数字经济的规制主权，以维护本国国内数字市场的相对独立性。欧盟关于数据治理的贸易规制主张介于中国和美国之间。

具体而言，美国所提出的国际协调和合作主张主要集中于数字内容或服务，很少提及货物贸易。如奥巴马政府主导的《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP）第14章（电子商务）中，“数字产品”被界定为“指电脑程序、文本、视频、图像、声音记录，或其他经数字化编码、生产用于商业销售或分销、可通过电子方式传输的产品”。2018年特朗普政府签署的USMCA第19章基本照搬TPP第14章的内容，采取了同样的数字产品定义以及类似的注释说明，只不过，对应的章节名称被改为数字贸易。根据基本隐喻理论，章节名称的选择有其深刻的政策内涵。USMCA使用“数字贸易”替代“电子商务”，同时采取建构性模糊策略，强调“数字产品”定义并不反映缔约方关于数字产品是否为货物或服务之观点，有助于将数字贸易规制问题打造成为自成一体的体制。

与美国积极塑造新的数字贸易国际规则相反，中国所提出的国际协调和合作主张大多集中在货物贸易方面，即便涉及服务，最终目的也是便利货物贸易。在中国新近签署的RCEP协定中，第12章的标题仍为“电子商务”，其适用范围限定在“一缔约方采取或维持的影响电子商务的措施”。而影响以电子方式交付所提供服务的措施应遵循RCEP协定第8章“服务贸易”以及第10章“投资”相关条款所包含的义务，以及适用此类义务的任何例外之规定。与中国此前签署的双边自由贸易协定类似，RCEP协定的规定也主要围绕货物贸易而展开，其关于贸易便利化的规定主要涉及无纸化贸易、电子认证与电子签名等内容。虽然RCEP协定关于线上消费者保护以及线上个人信息保护的规定远比此前的双边贸易协定更为详细，但除规定缔约国应当采取或维持相关保护措施或法律框架之外，并无进一步的实体性要求。此外，RCEP还有关于计算设施的位置以及通过电子方式传输信息的规定，其内容均体现除出国家主导特性。

长期以来，欧盟关于哪些数据治理事项可被纳入贸易规制体系的立场介于中美之间。在2019年2月1日正式生效的《欧盟-日本经济伙伴关系协定》（以下简称“欧日EPA协定”）第8章的标题为“服务贸易、投资自由化和电子商务”。这里传达着两个信号：一是双方仍然采用“电子商务”一词，与美国主推的广义数字贸易概念保持距离；二是“电子商务”同服务贸易和投资自由化并列，并未列入欧日EPA协定第2章“货物贸易”之中，从而与中国主张的狭义电子概念保持距离。就其适用范围而言，欧日EPA协定一方面规定，该节适用于影响电子方式贸易的一方采取的措施，另一方面又规定，“如果本条规定与本协议其他规定有任何不一致之处，则在不一致的范围内以其他规定为准”，这体现出鲜明的折衷色彩。虽然名为“电子商务”，欧日EPA协定的诸多规定与美国的“数字贸易”概念存在对应关系，在具体内容方面有所保留。比如，就源代码问题，欧日EPA协定第8.73条仅规定，“任何一方不得（may not）要求转让或者访问另一方人的软件源代码”，与USMCA第19.16条项下的强制性义务形成对比。又如，就跨境数据流动问题，欧日EPA协定第8.81条与USMCA第19.12条存在较大区别。后者就数据自由流动设置了强制性义务，前者只是规定，“双方应在本协议生效之日起三年内重新评估在本协议中加入数据自由流动条款的必要性”。

与上述涵盖范围相一致，各国关于贸易壁垒的认定也存在显著差异。美国所界定的数字贸易壁垒不仅包括边境措施，还包括大量的境内限制措施，如针对数字产品和数字产品之间的歧视，数据隐私和保护要求、网络安全措施、内容审查措施、对跨境数据流动的限制、数据当地化要求、强制技术转让和源代码披露等。中国更为关注电子商务所面临的传统的贸易壁垒，如高额关税、复杂的通关手续等。欧盟则特别强调，根据各自的法律及规例采取或维持措施以保障电子商务使用者个人资料的重要性。从而与美国试图引入国际标准，限制各国规制自主权的做法形成鲜明对比。

综上所述，美国关于数字贸易的诸多规定远远超出了现有WTO协定的覆盖范围。如在USMCA的数字贸易章节之中，除常规性的认证方式、电子签名和电子合同等规定之外，USMCA还就开放互联网接入、源代码、跨境数据流动、数据当地化、数据保护问题等作出特别规定，施加明确的国际义务。WTO体制必须要在规制哲学和规制框架方面进行重新设计，方能容纳美国上述关于数据治理的主张。与之形成对比，中国关于对电子商务的诸多主张旨在将WTO体制的多边贸易规则适用于新兴的数字贸易领域，无意引入新的国际贸易规制条款，与WTO体制存在高度的契合性。欧盟则小心翼翼地维护其关于数据规制的主权权利，并不轻易就跨境数据流动作出国际承诺；也无意仿效USMCA第19.8条，在国际贸易协定中引入“限制收集、选择、数据质量、目的规范、使用限制、安全保障措施、透明度、个人的参与和问责制”等体现数据治理“公平信息实践”的诸原则。值得注意的是，RCEP虽然采用“电子商务”的标题，但在内容上已经涵盖禁止数据本地化和促进数据自由流动等数字贸易核心议题，这就为中美欧三国之间寻求进一步贸易规制共识打下了良好的基础。

（二）贸易协定涵盖范围存在争议的制度根源

国际经济法是一个自上而下、缺乏体系性的应急体制。依据该原理，中美欧等国之所以主张或支持涵盖范围不一的贸易协定版本，其根本原因在于，不同贸易协定所提倡的贸易规制模式，既能维护本国相关企业在全球化市场中的优势地位，又不会限制本国国内数据规制主权。

首先，就相关企业的优势地位而言，美国和中国数字经济巨头分别在全球市场和国内市场占据较为突出的竞争优势地位，两国企业业务有所重叠，但并不处于完全竞争的状态之中，而欧盟数字经济企业承受美国数字经济巨头的直接竞争压力，很难有竞争优势可言。

如美国的Amazon、Alphabet （Google）、Facebook、Netflix、YouTube等公司大多将其业务集中在网上搜索、社交媒体和内容服务等领域，而中国的京东、阿里巴巴等公司则聚焦于线上销售货物。即使中美公司从事类似业务，如腾讯之于Facebook、百度之于Google、京东之于Amazon等，因为前者主要服务于中国市场的特殊需求，其对于跨境数据流动的需求不如后者那么迫切和强烈。对于Facebook、Google和Amazon等公司而言，其全球化运营要求在全球各地设立计算设备和数字中心，公司顺利运转必须依赖于数据跨境自由流动。在此情况下，美国数字经济企业自然有动力要求本国政府在全球层面倡导数据自由流动，反对数据本地化。

与美国不同，中国数字经济企业成长于受严格限制的国内互联网环境，庞大的中国市场足以支撑此类企业快速发展，并获取垄断利润。对于此类企业而言，跨境数字自由流动意味着将在国内市场面临更为激烈的国际竞争，为维护其在国内市场中的优先地位，自然也无意积极推动本国政府在数字贸易方面作出额外承诺。

相对于中美两国数字经济企业而言，欧盟数字经济企业规模偏小，同时，欧盟也没有如同中国一样，通过各种规制手段，设立较高的互联网准入门槛，这就形成了一方面欧盟数字经济企业既不能在全球市场与美国数字经济企业一争高下，另一方面也不能利用相对封闭的国内市场，在特定区域市场中占据相对竞争优势的不利局面。但是，作为发达经济体，欧盟拥有众多的互联网用户，其数字市场的规模极其庞大。既然数字经济巨头的国际化运营离不开欧洲市场，欧盟自然可以借助市场的吸引力，对数字经济企业施加较高的数据收集、储存、处理等义务。理论上，欧盟对他国数字经济企业在欧盟运行施加较高的制度成本，反而有助于熟悉欧盟规制体系的本地数字经济企业获得相对竞争优势，自然不会招致欧盟数字经济企业的反对。

其次，就国内数据规制主权而言，美国数字贸易治理主要依托于行业自我规制，即使将数据贸易治理事项纳入贸易规制体系，也不会对美国数据规制主权造成严重限制。反之，中国和欧盟的数字贸易治理以政府规制为主导，即便很少一部分治理事项被纳入贸易规制体系，两国的数据规制主权也会受到重大影响。这种国内数据治理体制的不同，直接影响到中美欧三国关于贸易协定覆盖范围的选择、贸易壁垒的认定等重大政策问题。

具体而言，美国数字经济及互联网公司的兴起很大程度上得益于该国宽松的法律环境。如《美国宪法》第一修正案关于保护自由言论权利的规定被延伸到网络世界；《1996年电信法》旨在促进因特网和其他交互式计算机服务以及其他交互式媒介的发展；《通讯规范法》（CDA）第230条规定互联网公司无需为第三方或用户在他们平台发布的内容承担责任；《数字千年版权法》（DMCA）限制网上著作权侵权责任。不难想象，在此类宽松法律环境下成长起来的美国互联网公司，自然希望在全球化市场中继续享受此类“制度红利”或“法律特权”。

与美国相对宽松的法律环境不同，中国互联网的发展一直受到政府的严密管控。根据被管控对象的不同，相关法律规制大致可以分为两类：硬件或设施规制；内容规制等。就前者，国家对互联网接入实施严格管制。根据《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》，国家对国际联网实行统筹规划、统一标准、分级管理、促进发展的原则；中国境内的计算机信息网络必须通过互联网络进行国际联网，计算机信息网络直接进行国际联网必须使用邮电部国家公用电信网提供的国际出入口信道等。就后者，互联网信息提供者承担内容合法的严格责任。根据《互联网信息服务管理办法》，互联网信息服务提供者应当向上网用户提供良好的服务，并保证所提供的信息内容合法；互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播含有诸如危害国家安全，扰乱社会秩序，侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益等内容的信息。虽然违反上述行政规定并不必然承担民事责任，但相关当事人依然需承担相应的行政责任乃至刑事责任。正是通过严格的基础设施限制和内容审查机制，在中国经营的数字平台承担了较为沉重的法律责任。吊诡之处在于，严格管控的互联网市场也在另一方面保护了中国互联网企业在国内免于直面国际竞争。在此情况下，中国政府在国际层面推行集中于货物买卖的电子商务而非数字服务自然会得到国内企业的支持。

相对而言，欧盟在数字经济发展方面暂时落后于中美两国，这不仅仅是因为欧盟未能及时建立单一数字市场，还因为欧盟本身拥有身份复杂的组织架构和政策诉求。除贸易自由化之外，欧盟及其成员国还需为诸多社会价值提供足够的制度空间。由于欧盟成员国之间的数字经济发展水平和规制措施存在较大差异，这就迫使欧盟承担数据规制引导者和塑造者的角色。如，无论是“95指令”还是GDPR，均致力于平衡数字经济发展与个人数据保护之间的关系，且具有域外适用的效力。在此情况下，既然欧盟能够利用市场力量域外推行GDPR数据保护标准，其自然不愿将诸多数字贸易治理事项纳入贸易协定的涵盖范围之内，以免自身的数据规制主权受到不必要的限制。

四、有限全球化下的规制路径选择

面对数字贸易治理这一难题，无论是数据规制路径，还是贸易规制路径，以中美欧为代表的三大数字经济体均有较大分歧。当数据规制国际合作机制深陷自由主义与主权主义之争而难以自拔时，中美欧已开始利用区域贸易协定稳步推进数字贸易自由化。从路径依赖的角度而言，一旦各国能够在贸易规制的国际合作方面取得成果，则很容易形成稳定的制度结构的规范预期，持续投入可达到事半功倍的效果。但是，路径依赖的自我强化也意味着更高的逆转成本。在数字贸易国际合作框架逐渐形成的关键时刻，有必要借助成熟的国际经济法原理，对逐渐占主导地位的贸易规制路径作一整体评价。

（一）贸易协定全面纳入数字治理事项的危害

贸易协定全面纳入数字治理事项相当于将数据规制贸易化。有观点从如下四个方面，阐述了这一做法的危害性。

其一，数据规制具有多维性，贸易问题只是其中的一个方面。数字化深入到社会的方方面面，仅仅从贸易规制的视角切入，容易忽视乃至压制其他利益攸关方的正当诉求。因此，关于数据规制的场所应当放置在更为全面的国内法，而非国际法层面。

其二，贸易协定中全面纳入数字治理问题会阻碍各国政府就数据规制进行多样化尝试。贸易协定旨在从全球视野，对各国规制全球化市场的政府行为进行再度规制，从而缓解单个国家规制治理的不足。在国际贸易协定中就数据规制施加全面限制，将影响到缔约国政府对数字经济关键新兴领域进行管控的能力。

其三，数字技术发展带来的制度扰乱问题会因贸易协定的引入而更难以得到缓解。数字技术渗透到社会的各个层面，已经在影响和扰乱着传统经济治理模式。不管数据治理以何种方式被纳入到国际贸易协定，只要存在相关的国际条约义务，则相关的数字章节将会把缔约国锁定在一个倾向于自由贸易、轻数据规制的环境中。数字技术扰乱所产生的社会不稳定以及风险增加将难以得到有效缓解。

其四，随着数字经济的发展，贸易协定的数字章节的影响将越来越大，很有可能超出制度设计者的初衷。虽然数字章节在整个贸易协定中的占比较小，但这不妨碍其对整个数字经济的潜在影响力。传统经济越是进行数字化转型，随之而来的数据治理越有可能受到国际贸易协定的约束。

基于上述四个方面的原因，相关贸易协定贸然将数据保护和数据本地化等数据规制事项纳入数字贸易章节确有过于冒进之嫌。在数字技术、数字经济和数字贸易仍处于快速发展阶段，所有经济部门均面临数字化转型的挑战。通过贸易协定将数据治理问题固定化和全球化，其直接后果是数字经济中的所有参与者均可能受制于其中的数字贸易章节，进而陷入超级全球化的陷阱。正如丹尼·罗德里克所言，“市场需要规则，而全球市场需要全球规则。一个真正无边界的全球经济，其经济活动完全超脱于国家的疆域，必然推动跨国规则制定机制的形成，使其符合全球性市场的规模与范围。但即便实现了这一点，我们也不会达成理想的结果。这是因为市场支持型规则并未只有一个模板，保持多样性制度之间的实验和竞争才能达到理想状态。而且，不同地方群体的需求和对制度形式的偏好大相径庭，历史传承和地理因素仍限制着这些需求和偏好的趋同”。

为避开超级全球化陷阱，当前各国政府不应仅仅基于本国利益之考量，强行在国际贸易协定中塞入数字治理规则，并利用国际法机制将之推行到全球。真正的解决之道或许存在于超级全球化与完全地方化之间。为此，我们有必要再次回顾国际经济法的治理功能及其在数字贸易治理方面的限度。

（二）贸易协定的法律功能及介入数字贸易治理的限度

为理解贸易协定的法律功能，可从“市场—政府”这一经济法基本范畴出发，讨论法律在全球化市场规制中的独特作用。具体而言，在国内层面，“市场—政府”之间存在互相作用和互相限制的关系，各国通常会通过法治形式塑造混合型的经济体制；在国际层面，国内“市场—政府”混合经济体制则被纳入全球化的“市场—政府”混合体制之中，其中，市场是全球化的市场，规制也呼唤着全球化的规制。

问题是，如果影响国际贸易的经济规制行为均有可能被纳入到贸易协定，则必须要在理论上确定，为有效发挥国际经济法之于全球化市场的规制功能，纳入的合理限度在哪里？就此，国际贸易法之父约翰·杰克逊认为，基于对主权国家规制权的尊重，“规制跨境经济行为”应该成为国际经济法的基本主题。申言之，如果贸易协定要发挥其规制功能，必须自我设限，否则将会触及主权国家核心利益，反而丧失其应有的约束力。

将上述国际经济法的功能理论应用到数字贸易治理问题，可以发现：

其一，并非所有数字治理问题都适于国际层面的贸易规制。贸易协定应仅涵盖那些跨境数据规制事项。就此，一些纯属国内法性质的数据规制事项应被纳入国内法的调整范围。只有相关国内数据规制措施直接影响到跨境数据流动，此类数据规制措施才成为贸易协定的调整对象。

其二，并非所有跨境数据规制事项均应纳入贸易协定之中。贸易协定聚焦于国家之间的规制协调与合作，具体表现为对国家跨境数据规制行为的再规制。在这一“市场—规制—再规制”的三重模式下，全球化市场中的交易行为，以及市场主体的自我规制行为不受影响。

其三，并非所有可被纳入贸易协定的跨境数据规制事项均可通过条约体制加以最优解决。受权力和目标所限，国际制度虽拥有规制数据治理的国际权威，但相对于国内规制而言，国际规制具有强烈的附属性和补充性。无论从维护主权的角度，还是从实现特定政策目的的角度，各国会优先运用国内规制来矫正跨境数据流动中的市场失灵问题，而国际经济法将只能以零星的和应急的方式入场，解决国内规制不足所遗留下来的问题。

因此，尽管较传统的货物贸易和服务贸易而言，数据的跨境流动成本显著更低，并不意味着所有数据规制争议均应通过贸易协定这一典型的贸易规制路径予以解决。即使各国能够在跨境数据规制的协调和合作方面达成共识，也难以就个人数据保护制定最低标准，并将之直接适用于市场主体。各主权国家更加习惯、也更为常规的操作方式是：通过国家间的互惠的方式，就相互间数字贸易措施进行持续的“交易”或“互换”，促进贸易自由化。而各国能在多大程度上愿意与国际体制分享规制权力，将根本决定着国际规制的形态和行使边界。

与贸易自由主义者所设想的超级全球化相比，将国际规制置于国内规制补充和附属地位的有限全球化方案不能完全清除阻碍跨境数据流动的贸易障碍。问题在于，跨境数据自由流动本身是否具有无可置疑的正当性？还是说数据自由流动如同其他经济活动一样，也应嵌入到社会生活之中，接受各国规制的约束？如果是后者，则不应仅仅因为数据天然具有流动性，就推定跨境数据流动可以免除国内数据规制的约束。当前，以WTO协定为代表的多边主义贸易规制路径，所采取的正是有限全球化策略，该规制路径一方面照顾到各国市场之间的异质性，另一方面也体现出对国家规制主权的尊重。如果认同数据的国际规制应采取有限国际化的方案，就意味着各国仍然可以借助现有的多边、区域或双边国际贸易体制框架，纳入全新数字贸易规制事项。各国也能充分利用相对熟悉的国际体制，降低国际协调和合作的成本，缓解各国因各自为政引发的贸易冲突。

五、结论

在当前建构数字贸易全球治理体系的关键节点，对数字贸易治理法律框架的界定成为政策讨论的焦点。中美欧之间关于数字贸易治理的规制路径之争，影响着人们的思考方式、决策过程乃至实践结果等。美国携数字贸易相对比较优势，试图将自由主义的数据规制模式植入贸易协定之中，限制各国的数据规制主权，从而为本国跨国公司创造更为自由化的制度空间。中国和欧盟则坚持主权主义，通过限制可被纳入国际贸易协定之数据规制措施的范围，维护本国数据规制自主权。由此，数字贸易国际治理中的数据规制路径与贸易规制路径之争具体表现为贸易协定可在多大范围内囊括数据规制事项。相关贸易协定的涵盖范围越宽，则各国数据规制的制度空间就越狭窄，数据规制所追求的多元价值就越有可能让位于贸易自由化的诉求。

通过TPP和USMCA，美国已经开始利用区域贸易协定将更多的数据规制事项贸易化，如果国际社会不对此类做法作出适当反应，则该超级全球化趋势很难得到有效控制甚至逆转。对于中国而言，欧盟GDPR体制的借鉴意义有限，这不仅是因为该体制合规成本巨大，不利于中国本土数字经济之发展，还因为该体制所体现的“规制帝国主义”不利于国际合作解决数据规制难题。在此情况下，利用现有国际多边贸易体制，审慎推进数字贸易国际治理成为中国唯一可行的方案。

一旦将数字贸易国际治理事项，特别是跨境数据流动的规制问题纳入传统的国际贸易体制，WTO体制将成为无可回避的制度性存在。在数字贸易和电子商务领域，很少有其他机构能够在贸易争端解决和贸易新规则制定方面拥有比肩于WTO的能力和威望。究其原因，基于路径依赖，受自我强化机制和转换成本所限，各国决策者从来就不是在一张白纸上擘画全新的国际经济贸易规则，而只能在现有制度特别是WTO体制这一“纽拉特之船”（Neurath's boat）上作出修修补补的工作。至于何种类型的国际贸易体制，经过何种体制内和体制间的演化机制能够最终成为数字经济时代的“天命之选”，远非一国所能左右。因此，尽管WTO协定应对层出不穷的数字贸易规制问题已捉襟见肘，它仍是当前讨论和建构数字贸易治理体制的重要起点。中国应积极参与WTO主导的数字贸易谈判，特别是诸边JSI，从防止数字经济与国内社会生活脱嵌的角度，限定可被贸易化的数据规制事项，并在有限全球化的基础上，实现数字贸易的良善治理。

来源：《比较法研究》2021年第4期

作者：彭岳 中国（江苏）自贸试验区研究院副院长、南京大学法学院副院长